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Wie geht es weiter mit dem Damnum?

Seit dem 1.1.2005 können Damnen nur noch dann steuerlich geltend gemacht werden, wenn die Zinsbindungsfrist eines Darlehens höchstens 5 Jahre beträgt.

Dies ist das Ergebnis der Neuregelung des § 11 EStG. "Das jetzt vorliegende Ergebnis des Gesetzes dürfte von der Finanzverwaltung sicherlich so nicht gewollt gewesen sein", erklärt Jürgen Michael Schick, Vizepräsident des Immobilienverbandes Deutschland (IVD). Denn mit dem 5. Bauherrenerlass vom 20.10.2003 hatte sie gerade erst angeordnet, dass ein Damnum von 5 % nur dann zulässig ist, wenn die Zinsbindungsfrist mindestens 5 Jahre beträgt.

"Im Protokoll des Finanzausschusses hat man daher den Hinweis aufgenommen, dass das Damnum von der Neuregelung des § 11 EStG nicht betroffen sei. Dieser Hinweis hat jedoch keinerlei Rechtswirkung", so Hans Joachim Beck, Vorsitzender Richter des 8. Senats des Finanzgerichts Berlin. Im Übrigen ist zu beachten, dass sich diese Äußerung auch lediglich darauf bezieht, dass die Finanzverwaltung nach ihrer bisherigen Praxis das Damnum nicht als Vorauszahlung von Zinsen verstanden hat.

Die Finanzverwaltung wird möglicherweise deshalb nachträglich dafür sorgen, dass das Damnum von der Neuregelung des § 11 EStG ausgenommen wird. Sicher ist dies jedoch nicht. Möglich wäre dies durch eine Änderung des Gesetzeswortlautes oder durch eine Verwaltungsanweisung. "Eine Verwaltungsanweisung wäre jedoch nicht sinnvoll, weil damit zu rechnen wäre, dass die Rechtsprechung dieser nicht folgen wird", so Beck. "Bis zu einer Klärung dieser Frage sollte daher entweder von der Vereinbarung eines Damnums abgesehen oder aber eine Zinsbindungsfrist von genau 5 Jahren vereinbart werden. Nur so ist man auf der sicheren Seite", erklärt Jürgen Michael Schick.

Mit der Änderung des § 11 EStG sollte in erster Linie der Rechtsprechung des BFH entgegentreten werden. Dieser hatte mit Urteil vom 23. September 2003 entschieden, dass Erbbauzinsen im Rahmen der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung auch dann sofort als Werbungskosten abgezogen werden können, wenn sie in einem Einmalbetrag vorausgezahlt werden. Damit war auch die Möglichkeit gegeben, dass neue Steuersparmodelle z.B. bei geschlossenen Immobilienfonds, entwickelt werden. Einige Initiatoren planten dann auch die Auflage solcher Modelle. Der Gesetzgeber hat jedoch von einer Spezialregelung für Erbbauzinsen abgesehen und stattdessen die allgemeine Regelung des § 11 EStG geändert. Diese Regelung erfasst ihrem Wortlaut nach auch das Damnum. Denn nach der Rechtsprechung sowohl des BGH als auch des BFH ist das Damnum bei wirtschaftlicher Betrachtung als Vorauszahlung von Zinsen zu verstehen. Auch bei einem Damnum handelt es sich deshalb um Entgelt für eine Nutzungsüberlassung, nämlich die Nutzungsüberlassung von Kapital. Daraus ergibt sich beispielsweise, dass ein Darlehensnehmer, der das Darlehen vor Ablauf der Zinsbindungsfrist tilgt, das von ihm gezahlte Damnum anteilig zurückfordern kann.